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频道:社会民生 日期: 浏览:1587

《外国法制史研究》(年刊)系全国外国法制史研究会会刊,由全国外国法制史研究会主办,研究会会长何勤华教授担任主编,法律出版社每年定期出版,至今已出版19卷。

《外国法制史研究》是全国外国法制史研究会会刊(年刊),自2001年起由法律出版社出版发行,2013年起正式将会刊定名为《外国法制史研究》,并回溯计算卷号,今年9月,第19卷(主题:民法典编纂的域外资源)正式出版发行。

1、序

【主题:民法典编纂的域外资源】

2、论民法典的革命性——制定中国民法典的时代意义

王志华

摘 要 1804年《法国民法典》或《拿破仑法典》是法国大革命的产物。而在其之后的《德国民法典》、《日本民法典》、《苏俄民法典》等重要国家的民法典,其制定颁行无不与该国政治革命、社会革命和经济制度的根本性变革紧密相关,将政治革命或社会变革的成果以民法典的形式确定下来。20世纪末掀起的新一轮民法典编纂浪潮,仍然以一系列计划经济国家抛弃原政治经济体制而转向市场经济制度为前提条件。与古代罗马以民法为基本法不同,中国传统社会以刑律为社会基本法,凡涉及民事纠纷均以刑事处罚予以解决,清末编纂民法典(私法)本身即带有革除几千年旧制度之革命性。当今中国施行改革开放政策已有30余年,但作为一个转型国家,仍然处于向市场经济的过渡时期,市场经济体制并没有真正建立,私权利的基础并不牢固。在以公有经济为主体、“社会主义国家财产神圣不可侵犯”而私权利未能得到高扬的历史条件下,响应顶层设计制定的中国民法典必然与其所应具有的内涵大异其趣,其所体现的“中国特色”也必将消减其革命性意义和时代价值。如此一来,当下中国民法典的有与无还那么重要么?

关键词 民法典 革命性 核心价值 时代意义

3、民法典:制定或编撰(纂)

余 辉

摘 要 民法典是制定或是编撰的问题可以间接反映出其出台过程中的有关争执:即移植论和本土论的争执以及编撰的体系化、逻辑化对民事习惯的影响。应该在民法典中吸纳民事习惯,通过加强理论研究和组织惯行调查知悉民事习惯,在民法典出台的过程中不过分追求逻辑性和体系性,将民事习惯融入其中。

关键词 民法典 编撰 民事习惯

4、论我国民法典的立法路径选择

汪全胜

摘 要 历史上关于制定民法典存在三次大的争论,这些争论给后世民法典的制定以有益的启示。我国关于民法典的制定也经历了一个较为复杂的过程。党的十八届四中全会提出“制定民法典”,明确我国制定民法典的目标,但在民法典的体例结构、立法模式等仍然存在一定的争议。尽管制定目标明确,还需要考察我国现行民法典的制定时机是否成熟、立法条件是否具备;根据我国现行民事立法的经验以及民法学理论的准备状况,我国现行民法典应采用渐进式的立法路径,第一步是先出台《民法总则》,该项工作已在做,《民法总则》(草案)已广泛征求社会意见;第二步是编纂民法典各分编,当然这有赖于对民法典分编结构共识的达成,否则这个工作的进度会很慢;第三步编纂民法典,这是在民法各分编的基础上开展的系统编纂与整理工作,工作难度倒不是很大,关键是第二步的工作。因调整对象的复杂性、学术理论准备的不足、立法任务的艰巨性、立法技术的复杂性决定了其出台也是较为曲折的过程,当前需要在以下方面如学者共识的达成、民法典分编的编纂工作的启动、理论知识的储备以及社会公众基本法律素养的养成等做一些必要的准备工作,从而为我国民法典的顺利出台创造更为有利的时机。

关键词 民法典 民法总则 立法时机 立法路径 法典编纂

5、民法史上的“身份”:概念、分类及功能流变

敖海静

摘 要 “身份”是民法史上的重要概念,其概念演变大致经历了从人格的构成要素到逐步取得独立的地位,成为影响行为能力的因素,并最终成为人们在交易活动中所处不利地位的代名词。从各种不同的角度,可以对“身份”进行不同的分类,如自然的身份与人为的身份、正身份与负身份等。这些分类也从不同的侧面反映出“身份”概念的内涵变迁的线索,并为研究不同的“身份”在民法史上发挥着怎样的功能提供了基础。“身份”在民法史上最重要的功能莫过于通过人的区分来组织社会和通过“本质”层次的自然的身份复兴来构建人与人之间的平等关系。在当代,“从契约到身份”的运动又给“身份”发挥新的法则区分、倾斜适用的功能提供了一个平台。在此基础上,由法律基于“秩序”层次上的自然的身份对权利义务关系做出某种平衡与调整对于构建正义的法律秩序显得十分必要。

关键词 身份 民法史 人格 功能

6、罗马法学家对“民法”贡献探析

张锐智

摘 要 近代民法来源于古罗马的私法,罗马私法归功于于罗马法学家创造。罗马法学家是世界上公认的最早的世俗职业法学家集团。他们根据罗马社会实际需要长期关注法学研究和法制建设,为罗马社会创造完善法律体系。在探索近代以来民法典源流时,我们不能忘记罗马法学家对“民法”的特殊贡献:罗马法学家最先提出公法私法划分的主张;清晰地对私法进行再分类;抽象地概括了私法基本原则;准确地界定了私法领域的基本名词概念。

关键词 罗马法学家 私法 民法

7、试析“iniuria”含义在罗马法中的演变

王世柱

摘 要 概念的变迁与整体的社会行动相关联,通过对概念含义演变的考察与研究,能够窥探到社会变迁的一般方向。“iniuria”一词在罗马法上是个重要的概念,它的含义随时代不断的变化。在《十二表法》时代,“iniuria”的含义以个案式的呈现出来,在《阿奎利亚法》时代,“iniuria”的含义则以类型化的方式呈现出来,在《优士丁尼法学阶梯》时代,则以具有整体抽象意义的方式呈现出来。在这一过程中,“iniuria”的含义越来越精确、抽象,并被赋予正义等伦理含义。这反映出罗马法随社会的变迁而不断的朝着理性化——外在的逻辑性与内在的伦理性方向发展。

关键词 iniuria 个案决疑 类型化 理性化

8、从罗马法看民法典“错误”“误解”与“不知”用词

赵 毅

摘 要 我国民法典编纂对于到底采“错误”还是“重大误解”表述存在争论。对于“错误”与“不知”的关系,理论上和一些条文表述也缺乏清晰认识。对罗马法原始文献的考察显示,“error”一词最准确的翻译应是“错误”,因为所有的“误解”都是“错误”,但“错误”并不都是“误解”,“误解”只是从属于“错误”的一种特定情况。而且,在罗马合同法中,也从未存在着一种独立的“误解”制度或概念。就“错误”与“不知”而言,两者仅在字面上存在差异:不知就是“不知情”,而犯错误者是知情的,当然,这是一种不正确的“知情”。除此之外,从罗马法至今,学者们从来就将两者等同,并在法学研究中建构出了一个统一的理论。就现今我国民法典编纂而言,应弃“重大误解”称谓而采“错误”表述,并不应在法律条文的表述中过度强调“错误”与“不知”的差别。

关键词 罗马法 民法典 错误 误解 不知

9、教会法汇编方法变迁研究

赵博阳

摘 要 从公元5世纪至12世纪,教会法汇编方法的变迁发生了三次变迁。第一次是从原始粗糙的编年集合方法转变为按照部门主题分门别类;第二次是在按照部门主题分类的基础上对矛盾教规进行调和;第三次是在调和矛盾的基础上著书立说,阐述法学理论。教会法汇编方法的变迁为后人提供了宝贵的方法论财富。

关键词 教会法 格拉蒂安 伊夫

10、论格劳秀斯的不当得利学说

苏彦新

摘 要 格劳秀斯是近代早期一位著名的国际法学家,他对国际法的理论、学说的贡献自不待言。但是他对荷兰私法乃至于欧洲大陆私法的贡献,特别是,他将不当得利提升到与契约、侵权同等地位,提炼成为一般规则,并作为债的发生原因之一而成为独立的私法范畴的贡献却为人所忽视。在他所著的《荷兰私法导论》到《战争与和平法》两部论著中,其中有关不当得利的论述展现了其对不当得利阐释凝炼的思想过程。当然,这些相关论述即显示了他对罗马法与中世纪晚期经院法学思想的吸收与继承,又显示了他对不当得利这一法律规则与制度所作出的理论上之独创性的贡献。

关键词 格劳秀斯 不当得利 一般规则 独立私法范畴

11、不该被忽视的《普鲁士普通邦法》——兼评我国民法典的制定

林洹民

摘 要 1794年生效的《普鲁士普通邦法》是一部在启蒙思想和自然法精神指引下制定的、涵盖公法和私法各个领域的庞大法典。自其诞生之日起,德国的相关的立法和学术研究都多受其影响。即使是抛弃了《邦法》立法价值基础和编纂体例、风格的《德国民法典》,在具体制度设计上也大量地参考了《邦法》的智慧。除此之外,《邦法》被誉为是一部民族性、创造性和社会性的广受欢迎的法典,这与强调个人主义、冷静、很难调动国民热情的《德国民法典》形成了鲜明的对比。《邦法》追求个人自由和公共利益平衡的立法定位、鼓励国民广泛参与的宪政思维、便民的体例和语言风格等,对于正在编纂民法典之中国也有着鲜明的借鉴意义。而《邦法》排斥法律人作用的狂妄,至少也应值得我们引以为戒。

关键词 《普鲁士普通邦法》 民法典编纂 民法总则 公共利益 社会参与

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12、法制的理想与妥协:1804年《法国民法典》的历史启示

冀明武

摘 要 经过大革命风暴洗礼后的法国社会,制定出的《法国民法典》却明显体现出对封建传统的妥协和退让,尤其是在婚姻家庭制度表现尤为突出。妇女的法律地位依然相当低下、缺少独立财产自主权、离婚自由严格受限等。究其原因包括了社会政治充满着对女性的歧视、恢复封建家庭权威的呼声高涨、民法典制定者本身思想的传统保守。《法国民法典》的制定和完善历史表明,制定法典只是推进社会前进诸多因素中的一个,其最终的实现还需要一个漫长的过程,对此法律人应该始终保持一个理性的心态。

关键词 《法国民法典》 婚姻家庭制度 妥协

13、试论法典编纂进路中的“进步—扩张”倾向——以“拿破仑法典”和拿破仑战争为例

毛皓强

摘 要 韦伯在《法律社会学》中为进步的法律设定了一个评价标准,即以法典为表现形式的“形式理性法”。以此为出发点,考量近现代主权国家的立法轨迹不难发现隐藏在追求理性主义的法典编纂活动背后的法律扩张趋势。以“拿破仑法典”为代表的法典编纂活动曾是“进步—扩张”倾向的典型,但随着全球化背景下各民族国家的确立和立法活动的展开,法律扩张的倾向逐渐被忽略。本文意在通过厘清伴随法典编纂而出现的“进步—扩张”倾向,为法律与战争、当代法典编纂的影响、法律继受与移植等问题在理性主义层面提供一种新的理解角度。

关键词 法典编纂 扩张性 法律继受 法律移植 “拿破仑法典”

14、在罗马法与自然法之间——作为政治性立法的1811年《奥地利普通民法典》

王银宏

摘 要 1811年《奥地利普通民法典》的编纂可追溯至1766年纂成的混合了自然法与罗马法内容的《特雷西娅法典》。奥地利民法典的编纂受到政治权力和皇帝个人偏好的影响,编纂工作时断时续,在约瑟夫二世和利奥波德二世时期分别颁布了《约瑟夫法典》(1786年)和《约瑟夫法典》的修正案(1791年)。通过马蒂尼和蔡勒的努力,法典编纂的自然法基础以及自然法与实证法之间的有机联系被建构起来。马蒂尼的自然法理论观念和蔡勒的法典编纂工作使得1811年《奥地利普通民法典》最终成为一部深受自然法影响的“罗马法法典”。

关键词 1811年《奥地利普通民法典》 自然法法典 “马蒂尼草案” 蔡勒

15、加拿大《魁北克民法典》的变迁及启示

刘艺工

摘 要 加拿大和中国都是世界大国,两国地大物博,民族众多,国情具有一定的相似性。因此,两国的法制建设经验可以相互借鉴。《魁北克民法典》是大陆法系民法典中很有特色的一部法典,它不仅继承了大陆法系中法国等国的民法传统,而且也吸收了英美法系国家的民事法律制度的经验。中国目前正在制定具有自身特色的民法典,在全球化时代,中国民法典的制定既要立足于本土固有法和大陆法的传统,又需要借鉴英美法的法制建设经验,因此魁北克的民事立法对我国制定民法典有一定的参考价值。本文首先讨论了加拿大的法律传统,继而探讨了《魁北克民法典》的变迁及特点,最后论述了《魁北克民法典》对我国制定民法典的启示。

关键词 《魁北克民法典》 变迁 大陆法 英美法

16、历史法学与进化论思潮之协奏——以穗积陈重的民法典制定为视点

孙 康

摘 要19世纪上半叶,历史法学派与进化论思潮几乎同时在欧洲兴起。历史法学派(Historische Rechtsschule)系兴起于德国的一个崇尚“历史研究方法论”的实证主义法学派别,其产生和分化都与民法典之制定密不可分,后演变成为一种世界性法学思潮。正当时,以达尔文为代表的“生物进化论”及以斯宾塞为代表的“社会进化论”,也适时影响了19世纪末以穗积陈重为代表的日本法学家的法典制定工作。民法典的制定是对之前国族历史的回顾,亦需要对未来出路进行思考。本文旨在以明治年间《日本民法典》的制定为视点,详细阐述历史法学和进化论思潮对于民法典制定所形成的影响。

关键词 历史法学 进化论 民法典 穗积陈重

17、新千年前后民法典重构的基本特点与最新趋势

魏磊杰

摘 要 法典重构运动凸显出的五对基本对立的平衡态,在实质意义上乃当代法典仍是建立在近代法与现代法共生调控模式基础之上使然。现代法因素仅是对近代法因素的调整与更新,而非彻底取代;法典动力学的表象下面更多践行的乃是一种法典静力学的逻辑。在编纂新民法典的过程中,两种因素此消彼长、互相磨合并最终在立法者的综合权衡之下被融入文本之中,而它们各自所占的权重在本质上是与特定国家或地区的国情、政情与民情直接相关,并进而直接影响甚至决定着新民法典适应所处社会的程度。通过对最新编纂或正在修订中的民法典进行宏观的对比研究,梳理与提炼晚近以来诸国或地区在民法典重构运动中大体遵循的编纂理念和编纂技术,意图为正在如火如荼进行的中国民法典编纂提供更为丰富与更加多元的域外资源

关键词 民法典 法典编纂 法典重构 共生模式 平衡态

18、论英美法系民事立法体系化观念及对当代中国民事立法的影响

杨铁军

摘 要 英美法系也被称为判例法系,其法律表现形式以判例为主,但英美法系国家和地区依然存在大量立法,这些民事法律之间的具有内在的关联性,但不同于大陆法系采取的民事立法的法典化观念。英美法系从经验主义出发,以实际需要为导向逐渐建立起包括合同法、财产法、侵权法、不当得利法等在功能上与大陆法系国家民法典中的内容基本一致的民事法律体系,这个体系具有历时性、开放性等特点。我国改革开放后,在民事立法方面也大量学习了英美法系的法律制度。当代中国民事立法的观念不一定只能是法典化的观念,也可以通过对于英美法系民事立法的观念进行分析,来对比我国的民事立法现状,为我国的民事立法明确自己的立法观念。

关键词 英美法系 经验主义 体系化

19、中国民法典编纂背景下大陆法系国家知识产权法定位之考察与借鉴

邹 琳

摘 要 2014年中国提出重启《中华人民共和国民法典》编纂程序。近代以来,《法国民法典》、《德国民法典》、《荷兰民法典》、《俄罗斯民法典》及《蒙古民法典》等各大陆法系国家的民事法典都以不同的方式体现了对知识产权的关注。梳理大陆法系各国民法典编纂的历史,不难看出,不论是以特别民事法模式还是以概括规范的模式或者以单编纳入式、糅合式将知识产权法直接纳入民法典,知识产权作为民事权利,属民法的重要客体,不可能被民事法律规范领域的大事业之民法典的编纂活动所遗忘。在建设创新型国家的时代,立法和司法的创新都要求考虑将知识产权法纳入民法典,以增强和完善民众的“私权”意识。

关键词 大陆法系 民法典 知识产权法

20、民法典编纂中的“捐助法人”资格问题初探——以宗教财产为切入点

陈晓聪

摘 要 不论是从安慰人们心灵的宗教属性来看,还是从风险预防、福利建构思想来看,宗教慈善事业都起着很大作用,宗教财产占据重要成分,且实际生活中存在诸多宗教财产被侵犯,宗教活动场所无法有效发挥民事作用的现状,由此有必要在民法典中赋予宗教团体和宗教活动场所以民事主体资格,以便更好得实现其宗教和慈善的功能,做到财施、法施和无畏施。民法典草案中规定了“捐助法人”,问题有二:一是宗教团体和宗教活动场所尽管从事社会公益慈善事业,但是是否是捐助法人所强调的“以慈善、社会福利以及教育、文化、科学研究、医疗等社会公益事业为目的”?二是宗教团体和宗教活动场所是否是以捐助财产设立的法人?笔者建议将第二条加入“主要”,即“主要是以捐助财产设立的法人”,以实现前后逻辑统一,以防止定义过窄。如若宗教团体和宗教活动场所不符合“捐助法人”的充要条件,笔者觉得目前最紧要的是整合各省宗教事务条例关于宗教财产制度的部分,更有效地保护宗教团体和宗教活动场所的财产权(包括有形财产和无形财产),赋予其民事活动的相应权利和义务便是比较切实可行的方法。

关键词 民法典 捐助法人 宗教财产

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【论 文】

21、略论古代东方刑法的三个问题

王立民

摘 要 古代东方也有刑法,其主要内容涉及犯罪与刑罚,同时由于各国、地区的国情等差异,其刑法也有了差异。本文以楔形文字、印度、希伯来、伊斯兰和中国古代刑法为例,展开论述。打击犯罪是古代东方刑法的首要任务,而且在打击犯罪的面比较宽、重点打击的是危害国家安全的犯罪等方面表现得比较突出。刑罚是古代东方刑法的重要组成部分,其中有些规定特别引人注目。比如,有些不该用刑的违法者被用刑、有些该用轻刑的犯罪者被用了重刑、有些没有违法或犯罪的人也要被用刑等。古代东方刑法还各有特色,楔形文字刑法中大量使用同态复仇、印度刑法与种姓制度密切相关、希伯来和伊斯兰刑法特别重视对希伯来和伊斯兰教的保护等。这些内容都是古代东方刑法中的关键内容,有必要加以了解和理解。

关键词 古代东方 部门法 刑法 犯罪 刑罚

22、共和罗马与人民民主专政

向 东

摘 要 人民民主专政制度是毛泽东的创造性发明。以相关理论去观察罗马共和国的政制架构可以发现:共和罗马的人民大会制度因其立法职能、选举职能和司法职能充分体现了其民主的一面;而独裁官制度、元老院最终决议制度、公敌制度则充分体现了其专政的一面。这种不同于当代中国的共和罗马的人民民主专政制度,因平民、贵族阶层斗争底线的突破和暴力的滥用而最终走向没落。

关键词 人民大会 人民民主专政 罗马共和国

23、近代早期英格兰巫术迫害的轻缓化——基于司法体制视角的解释

高童非

摘 要 相比于欧洲大陆,近代早期英格兰的巫术迫害程度较轻。这主要表现为巫术诉讼中处决人数少,案件分布较为零散,以及定罪率和处死率低。究其原因,这一定程度上得益于统治者和中央政府的控制,但更重要的是来自客观的制度性制约。一方面,英格兰独特的司法体系使得统治者或掌握中央大权的精英无法单凭自己的意愿发动猎巫运动;另一方面,受到诉讼制度中禁止刑讯和陪审团卸责机制的影响,英格兰巫术案件的定罪率和处死率都处于较低水平。因此法律,或者说司法体制才是造成近代早期英格兰巫术迫害程度较轻的根本性和决定性因素。

关键词 英国 巫术 猎巫运动 刑事司法 陪审团 詹姆斯一世

24、英国民事执行制度的习惯法渊源

宫 雪

摘 要 作为英国法的重要渊源,习惯法深刻地影响着普通法的形成与发展。盎格鲁—撒克逊时期的习惯法继受于古日耳曼习惯,又是12至13世纪形成的普通法的源头。在这一历史脉络下,英国民事执行制度的变迁经历了由私力救济到公力救济的发展,开创了大量的制度先河,而普通法形成和发展时期的民事执行程序规则至今仍有部分继续适用。可以看出,习惯法在推动普通法的发展,但习惯是否可以修改普通法,这一问题需要通过利益或者价值衡量进行解答。

关键词 习惯法 英国法 民事执行 扣押财产

25、美国司法审查制度的奠基——重新发现詹姆斯•威尔逊

姜 威

摘 要 詹姆斯•威尔逊是美国建国之父之一,是一位杰出的政治家和法学家。他先后在《独立宣言》和《美国宪法》上签字,深度参与了制宪过程,又在建国后出任美国联邦最高法院大法官,对美国早期的宪政制度、法学事业均颇具影响力。威尔逊曾多次发表关于司法审查制度的论述,并亲身实践其理论。这些理论与实践为日后马歇尔对马伯里诉麦迪逊案所作的判决奠定了基础。

关键词 詹姆斯•威尔逊司法审查 约翰•马歇尔美国联邦最高法院

26、洛伦茨•冯•施泰因的社会理论及其影响

高 媛 江小夏

摘 要 19世纪德国国法学家洛伦茨•冯•施泰因被誉为德国社会国思想的先驱,其社会理论继承了黑格尔对于国家与市民社会的二元区分,用“人格理论”重塑国家功能,提出了“社会君主制”理论,即解决19世纪德国工业化初期所面临的阶级矛盾及社会问题不能靠暴力革命,而是通过超越阶级利益、具备中立性的君主所主导社会改革来实现,为社会国和干预型国家做出理论启蒙,同时为19世纪末德国的社会立法提供了思想渊源。

关键词 洛伦茨•冯•施泰因 社会国 社会改革君主制 人格理论

27、论我国参与式流动摊贩管理机制的建构

姚秀兰 谢惠英

摘 要 贩夫走卒是古已有之的行业,也是人类社会共有的市场风景。流动摊贩低成本及机动灵活的经营方式既为市民提供了便利的生活,也提供了就业岗位,活跃了城市经济。但同时亦带来了管理上的难题。近年来流动摊贩与城管之间的不时发生的冲突事件,无不说明目前管理流动摊贩的机制存在问题,亟需修整、完善,引入公众参与机制,建构流动摊贩参与管理的平台,使流动摊贩与政府形成合作伙伴关系,消解流动摊贩与城管的对抗。

关键词 建构 流动摊贩 参与式 管理

【研究会纪事】

28、全国外国法制史研究会第二十九届年会议程(大庆•2016)

29、全国外国法制史研究会第二十七届年会出席代表名录

30、全国外国法制史研究会第二十七届年会提交论文目录

31、全国外国法制史研究会2015年度优秀论文获奖名单

32、全国外国法制史研究会第二十九届年会综述

齐凯悦

(感谢全国外国法制史研究会秘书处提供本期目录与摘要)

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