德国民法典全文(德国民法典pdf)
所谓加害给付，就是指由于债务人的不适当履行，造成了债权人的履行利益以外的其他损失。典型的比如购买的汽车有瑕疵，发动机自燃，不仅造成了汽车本身烧毁，还造成车内财物的毁损和乘车人的人身伤害。在加害给付的情况下，究竟应当采用责任竞合还是责任聚合？目前争议很大。
实际上这个问题在《侵权责任法》制定的时候就引发了很大的讨论。我们以刚才的汽车自燃为例。如果要采用合同责任，那么受害人只能就履行利益的损失要求赔偿，主要是赔偿因为汽车交付不合格造成汽车本身的损失。至于人身伤亡，特别是精神损害，根据违约责任通常是不赔偿的。因为它是当事人在缔约时所难以预见的。但是如果采用侵权责任，大家知道侵权责任主要是因为侵权行为造成的财产和人身损害，主要应当赔偿的就是因为产品的缺陷造成的其他财产和人身损害，也就是汽车以外的，包括车内财物、人员伤亡和精神损害。这里面大家就可以看到，无论是侵权责任还是违约责任，都有一块赔不到的地方。如果采用违约责任，必然会导致对于人身伤亡和精神损害的赔偿没有法律依据；如果采用侵权责任，又会导致汽车本身得不到赔偿。所以大家看《产品责任法》对产品责任的表述仍然是产品缺陷以外的人身财产损害，这也是从欧盟指令来的。
正是因为无论是采用违约还是侵权，都有一块不能赔偿。在加害给付的情况下，如何充分救济当事人的利益就有了两种说法。一种是仍然采用竞合说。主要来自于《合同法》122条。《合同法》第122条规定：“因为当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权利的，受害人有权选择其中一种。”从122条来看，加害给付其实形成了违约和侵权的并存。那么，按照竞合说的观点，受害人仍然只能选择其中一种救济方式，不能既要求违约，又要求侵权赔偿。这也是《合同法》制定后比较流行的传统观点。另一种则认为应该采用聚合说，即受害人既可以以侵权起诉，也可以以违约起诉。理由主要是《合同法》122条的表述是“有权”而不是“只能”，当事人可以选择也可以不选择，并未限定只能选择一种。其次，如果只能选择一种，不能对受害人提供充分的救济。就像刚才所说的，无论选择哪一种，都有一个空白。所以从全面救济受害人出发，应该允许聚合。这个问题从国外来看，很多国家出现了扩张合同责任的趋势。
德国民法典在修订债法的时候，第253条实际上承认了在违约责任中，如果侵害了身体、健康、自由等人格自由权，受害人即使主张违约也可以请求精神损害赔偿。德国民法典修订后，台湾的债法也作出了相应修改，增加了第227条，跟德国民法典表述大致相同。我个人认为，与其在合同里扩充违约责任，还不如扩张侵权责任更有力。刚才我们谈到了，采用侵权的方式，只有一个不能赔偿的地方，就是给付本身难以补救。但是，这个问题是否可以考虑灵活处理？《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当承担侵权责任。”这里的民事权利如何解释？如果将民事权益解释为给付本身也是一种民事权利，这个也是可以把它纳入到民事权益中的。
当然，这和传统的债法理论并不吻合，但这其实也就是个解释的问题。
更重要的是，《侵权责任法》第41条实际上修改了产品质量法41条的规定，不再表述为“因产品缺陷造成的缺陷产品以外的其他人身财产损害”，而是直接表述为产品缺陷造成了损害，就应当承担产品责任。这种修改的本意就是扩张侵权责任，将所有损害纳入侵权责任进行赔偿。
我认为这种做法很有好处，主要有这么几点：第一，不会对现有的法律体系造成太大的冲击。如果扩张违约责任，这就意味着在违约责任里要赔偿精神损害，那么就必须修改有关精神损害赔偿的规定。大家知道，根据《侵权责任法》第22条，精神损害赔偿只能在侵权之诉中采用。最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释也明确限定只限于侵权。那么，如果把精神损害赔偿引入违约，那么势必要对这些法条进行修改，冲击很大。而且，即便是引入了，还有一个很大的问题，就是在哪些合同中可以适用，哪些不能适用？德国法虽然限定了只能适用于四项人格利益，但这个范围仍然是很宽的。因为很多合同都涉及对人格利益的侵害，将来如何界定？大家知道，精神损害赔偿本来就赋予了法官很大的自由裁量权，在合同里再引入精神损害赔偿，法官权力太大了。我经常谈到一个例子来说明为什么违约里不能引入精神损害赔偿。假如有人欠了我的钱总是不还，搞得我天天睡不着觉，吃不下饭。因此本来欠我10万，我索赔11万，多出的是我每天睡不着觉的损失。但是，如果借了10万让人赔11万，这就会破坏等价交换的规则，没有公平交易了。所以违约里面一定不能引入太多交易之外的赔偿，这是我一直坚持的。违约中引入精神损害赔偿，很容易破坏交易的基本法则。其次，如果扩大违约责任，那么在违约里也要引入人身伤亡赔偿。但是这样一来，也会与违约责任的可预见性规则冲突。可预见性规则对损害赔偿的一个重要限制，就是赔偿必须是违约方在订约时可以预见的。而人身伤亡通常是订约时难以预见的。如果硬要计算进去，那么就没有什么不能预见了，可预见性规则也就会受到很大的挑战。第三，在实务中会遇到很大困难的，就是如果适用违约救济，就必须确定买受人在收货是否尽到了验货义务。这个对双方举证都是困难的。特别是对买受人自己，要证明自己已经尽到了这个义务，十分困难。如果是侵权责任，他就不需要证明自己尽到这个义务，只需要证明产品有缺陷，主张侵权责任。这是采用侵权比违约更好的地方。所以在加害给付的情况下，最好采用侵权而不是违约来对受害人进行救济。
（作者单位：中国人民大学作品来源：中国民商法律网）
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